其二，社会主义思想谱系中的功利主义基因。

[37] 有鉴于刑讯可能导致的消极后果，中国古代很多朝代的律法对刑讯进行了限制与规范。与此相应，中国古代以人 为本、明德慎罚的人本主义司法不可避免地为人权神圣、民主法治的司法所取代。

[13] [23]] 《论语·子路》。[29] 此论是对《周礼》五听的 进一步诠释，说明了五听的心理学依据，对此我们不能简单地以唯心主义而否定其价值。西周法律将破坏家族伦理的不孝不友行为视为破坏统治秩序最严 重的犯罪。[33]? 《折狱龟鉴》卷 5 ，《荀攸》。自汉代以来，以儒家伦理道德学说为基础的司法将法、理（伦理）、情（国情、社情、人情）三者联系起来， 体现了中国古代特有的司法文明，同时又使得道德哲学与国家法律相结合。

司法与伦理的关系在司 法实践中表现为既援法又援理，既重视伦常又不得违背国家根本利益。[21] 经过汉 朝儒家的论证，伦理规范入律，构建了伦理法，在伦理法中以维护君权和父权为核心内容。■ （作者系西南政法大学诉讼法与司法改革研究中心教授、博士生导师。

借鉴其他国家的实践，他提出了如下观点：第一，言论自由背后的基本价值并不是一个不受限制的媒体能够满足。根据英国1981年《禁止藐视法庭法》第11节规定：法院进行诉讼期间，只要法院认为有必要，就可以发出指令，要求禁止对与相关诉讼有关的姓名或事项予以公开。(13) 2007年4月17日，北卡罗来纳州总检察长宣布这几名队员无罪并称根本没有犯罪发生。作为回应，美国国会的反应是，1831年，限制在以下三种情况下承认普通法：（1）任何人在其面前或附近（in its presence or so near thereto as to）阻碍法院管理或者司法审判的不端行为。

关于欧洲（包括英国）与美国在言论自由传统上的差异，早就有学者注意到，法国学者罗杰·埃内拉认为在对待新闻出版和一般的表达自由的法律和社会态度中，美国与欧洲国家之间存在三点主要区别(21)。为此，羞愧的教授们在2007年9月召开了一场题为公共舆论下的法院——媒体报道下案件审理的实践与伦理的会议。

美国记者新闻自由委员会( The Reporters Committee for Freedom of the Press)保存了从1967~1975年之间发布的保护性命令的记录。谁会想到，球队队员雇佣的这名舞女后来指控三名球员在聚会上强奸了她，谁又会想到这些指控导致的媒体狂热和公共监督的漩涡会在几个月将杜克大学推至风口浪尖？ 这名舞者是曾经在美国军队服役的非裔美国人，她就读于历史悠久的黑人北卡罗来纳中央大学，很明显她靠表演一些异国风情的舞蹈来维持生活。但是，1966年确立了通过司法缄口令预先限制媒体的合宪性，这一做法因被认为违反第一修正案，在1976年被废除。第二，法官本来可以隔离证人的。

首先，在美国存在一个第一修正案——它关于言论与出版自由的条款形成了统一的力量，使美国形成了一套保护表达自由的法律体系。⑧ 在缄口令合宪裁判发布10年以后，1976年，联邦最高法院公布了著名的内布拉斯州新闻协会案⑨判决，对缄口令制度提出了质疑。很多人认为这几名学生是有罪的，曲棍球队成了众矢之的，甚至于杜克大学的88名教师集体谴责被诉球员。①美国宪法第六修正案则规定了刑事被告人的公正审判权利。

在此案中，首席大法官伯格代表法庭陈述意见：在所有这些案子中，产生的威胁在于，对言论和出版的预先禁止是对第一修正案权利的最严重和最无法容忍的损害。因而他主张恢复司法对媒体的预先限制——司法缄口令。

最高法院当时并不认为它们依照第一修正案是无效的(22)。在预审的第二天，广播中播放了辩论的实况。

在学界，当杜克大学的88名教师联名谴责被诉球员，只有一位冷静的历史学教授约翰逊（KC Johnson）与人多势众的88名教师唱反调。⑦ 此案上诉到联邦最高法院时，克拉克大法官代表法庭陈述了意见，他说：毫无疑问，这种暴风骤雨式的新闻报道至少影响了陪审团中的部分成员。在美国法律中，媒体与司法之间的矛盾表现为宪法的第一修正案与第六修正案之间的矛盾。⑤对媒体的预先缄口令在普通法上早已有之，因为其并没有在宪法上明确，其适用情况没有资料进行过具体的个案考评。联邦最高法院撤销了原判，并指出，法院可以禁止那些泄露了资料的律师、双方当事人、证人或者法院的工作人员发表任何庭外的言论，从判例上为限制律师等的庭外言论提供了宪法上的依据。第二，在言论对审判的公正性产生不利影响的案件中，这些价值是支持而不是反对限制媒体的。

英国的做法真的值得美国去效法吗？随着社会的发展，现代媒体使大众传播与人际传播之间的界限逐渐打破。在这场辩论中，记者说，谢泼德聘请了一位杰出的刑事辩护律师，这说明他实际上已经承认了犯罪。

对媒体报道以藐视法庭罪进行处罚是一种事后惩罚措施，由于美国对言论自由的尊重，再加上以藐视法庭罪进行处罚的标准的提高，该罪作为对抗媒体舆论批评的工具实际上已经失去作用，仅保留一个象征性的威慑作用。当谢泼德被逮捕时，大量记者和摄影师在市政大会堂等待他的到来。

【关键词】 言论自由 预先限制 司法缄口 媒体与法院之间的关系非常重要。(19) 其实，新媒体并非只有副作用，也有其积极的一面，同样在这次2007年的大会以上，马西·维拉女士（Marcy Wheeler）在《非传统媒体如何改变审判中公众与媒体报道的关系》一文中，描述了这些新型媒体的显著特征。

陪审团没有被隔离，也没有采取任何措施限制他们与外界的接触，因此他们在新闻报道中被频频曝光。这样，媒体言论因为并非法院附近的的言行而应当在藐视法庭罪内容之外。布伦南大法官、斯都特大法官和米歇尔大法官在他们完全一致的意见中称，对新闻界所发出的限制言论自由的命令都是违反宪法的。该法令规定，联邦法官仅能即决性地惩罚发生在法庭内的不当言行及近乎或附近的妨碍司法的不当言行

（四）关于教材写法与特色 西方法律方法论教材在写法及特色方面，有如下几个方面值得对比分析，其经验可供我国学者在编写教材中予以借鉴： 一是，判例（案例）式教科书还是专著式教材？ 英美法系教科书的特点是，通过判例阐述法理，没有明显的体系性。{41}参见张嘉尹：法学方法与法律推理，载本书编辑委员会编：《法律的分析与解释：杨日然教授纪念论文集》辑，元照出版有限公司（台北）2006年版，第93页。

近年来，如本文一开始提到国内初步推出的教材，有使用法律方法，也有使用法律解释学。{7}有人认为，该书乃20世纪恥年代至20世纪60年代美国各种法学思想之集大成的著作。

中文的直观语义与西文的本意最为相近。在我国，法律方法论很大程度上是从国外引入的一个研究领域和学科。

正名之时，应遵循如下三条原则：平顺易呼。郑永流教授的《法律方法阶梯》从应用法律的实际过程展开法律方法的体系，这一努力有可取之处，不过其教材体系似乎更多带有德国教材的痕迹。{11}参见李承亮编译：《德国法学教育与司法考试法》，人民出版社2011年版。在我国，受制于案例研究水平等诸多因素，案例教学方面存在很多问题。

由此，德国教材往往将法律方法论奠定在对整个法学与法哲学的认识的基础之上，以使人们思考法学、法哲学与法律方法论的基本问题。在目前学界被最多数人所使用。

{68}这种开放式的教学方式值得借鉴。还有的教材甚至相当修辞。

{29}参见〔美〕史蒂文· J.伯顿：《法律和法律推理导论》，张志铭、解兴权译，中国政法大学出版社1999年版，第2页。郑永流教授在编写《法律方法阶梯》时，为避免编写成专著性教材，也做了一些尝试。